2018年民事诉讼法学研究综述

　　新突破 新拓展 新发现

2018年民事诉讼法学研究综述

　　2018年是我国改革开放政策实施40周年的纪念年。盘点本年度数以千篇计的民事诉讼法学论文,可以概括出本年度民事诉讼法学研究的几个特点:一是研究方法论上有新的突破。民事诉讼法教义学研究方法更受关注,理论与实践的双向互动和相融相合的特征更加明显。二是研究领域上有了新的拓展。学者们在检察机关提起公益诉讼、互联网诉讼、多元化纠纷解决机制等新领域持续聚焦发力,并产生了可喜成果。三是对传统理论的挑战和质疑有新发现。比如实质诉讼法观的提出、真伪不明的证明状态是否真的存在、程序事项也有证明责任制度的适用、“先刑后民”并不具有绝对性等。囿于篇幅,笔者主要以核心刊物刊登的论文为范围,划分为十个方面,就其主要观点作一简扼描述,挂一漏万在所难免。

　　一、民事诉讼基础理论

　　(一)民事诉讼的社会化。民事诉讼的社会化是德国学者首先提出,我国学者接受这一命题,意在说明民事诉讼体制改革不是简单地实行当事人主义化,更不是简单地摒弃职权主义中蕴含的有益元素,而是要采取一种中间路线,将诉讼的当事人化和程序的职权化融汇在一个有机的统一体中,从而体现出协同主义或合作主义的诉讼特质。有论者提出:社会化民事诉讼制度所强调的程序的公共性,则要求法官对诉讼过程进行积极干预,消除当事人间的诉讼势差,保障民事司法的社会共享;通过社会化改革,民事诉讼制度可弥合市场经济对于当事人主义诉讼模式以及社会治理对于职权主义诉讼模式的差异性诉求,发挥民事司法在市场经济与社会管理、权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能。

　　(二)民事实质诉讼法论。民事诉讼法学的研究一方面是向实体法方向挖掘,另一方面是向程序正义论方向延展。前者是大陆法思维,后者是英美法思维,两种思维均为我国所需。实质诉讼法论是对民事诉讼法学研究的实体深化,是民事诉讼法学的传统“根学”。在我国,虽然学者长期在做这样的研究,将实体法和程序法结合起来使二学科得以融会贯通,然而将这样一种研究方法立足于学科拓展支点概括为所谓的“实质诉讼法论”,并将其从传统民法学藩篱移入民事诉讼法学畛域,实前所未有而与有功焉。有论者对此作了介绍和论证,认为民事诉讼法应当是集合实质诉讼规范和诉讼程序规范之法律;实质诉讼法在本质上经历了从附随于私法的诉讼规范到隶属于公法性质的民事诉讼法规范之“变性”;从长远计,究竟将实质诉讼规范置于民法还是民事诉讼法中加以规定,应当成为民法典编纂中优先考虑的一个重大理论问题。

　　(三)我国民事诉讼法理论的体系建构。体系化研究既可在宏观层面进行,也可在微观层面进行。前者指向整个民事诉讼法学,后者指向民事诉讼中的某个具体问题。就前者而言,我国民事诉讼法学的体系化构建至少在形式上早已就绪,目前需要研究的问题是民事诉讼法学体系化更新研究,使民事诉讼法学理论体系与时俱进。然而中国的民事诉讼法学理论体系究竟是恪守原位提升抑或是在大陆法系、英美法系两大阵营中选择站位?对此学者们尚存争议。但无论如何,有一点学者们已经达成基本共识:中国的民事诉讼法学要能够解决中国的实际问题,使民事诉讼法学体系真正管用,富有内在生命价值。有论者对上述问题给出了回应:我国民事诉讼理论的形成具有多源性,在较大程度上影响和制约了我国民事诉讼法的发展;要通过长期的实践活动,科学把握民事诉讼在我国的运行规律,逐步形成具有中国特色的民事诉讼理论体系;在民事诉讼法理论方面,对我国影响最大的还是以德日为代表的大陆法系民事诉讼理论。

　　(四)民事诉讼法之教义学和判例评注研究。民事诉讼法学的研究方法呈现出多元化并进和递进的特征,从最早的注释法学进而到比较法学、社科法学等方法论的运用,从一个侧面彰显了中国民事诉讼法学的进步和成熟。最近,法教义学的深度运用颇引人关注。法教义学又称传统的法解释学,它是以确定现行法律的立法宗旨、内容及适用范围为基本任务的体系化学问。有论者运用诸多案例,阐释了如何运用法教义学的方法进行民事诉讼法学的细致化研究,即应重点研究疑难案件,并据此检验自身;应注重对两大法系“共识”性民事诉讼规则和原理的梳理;援用其他学科知识时应注意学科之间的良好“接合”,并注重引入科学性较强学科的成果;应通过精细的论证展现法教义学的力量,注意避免价值独断,并通过具体案例澄清社科法学的误解。

　　其实,所谓“实例评注研究”也属于法教义学的范畴。有论者提出,通过民事诉讼文书样式实例评注研究范式的本土化路径与方法研究,探寻文书样式和裁判要旨对民事诉讼案件审判中的诉讼行为、诉讼程序、案件管理、法律解释、法律适用等的规范性指引作用,进一步拓宽强化民事裁判文书说理的文书制作、写作与创作思路,寻求提升民事裁判文书判决充分说理的司法职业技能培育方法。

　　二、民事诉讼证据制度研究

　　(一)鉴定制度与专家辅助人。民事司法鉴定意见在现代型民事诉讼中发挥着越来越不可替代的作用,然而由于立法的缺失以及司法实践中法官知识的局限性,民事司法活动中鉴定意见的评价效果一直备受诟病。如何寻求评价司法鉴定意见之证明价值的科学之路?有论者提出。解决这一困境的重要方法就是尽快确立统一化和科学化的鉴定意见评价规范体系,通过完善鉴定人、当事人和法官对民事司法鉴定意见进行评价的配套制度及评价规则,使民事司法鉴定意见发挥其应有的科学证据作用。

　　长期以来,人们普遍把民事司法鉴定的种种问题归咎于社会鉴定机构及其鉴定人,加强对社会鉴定机构及其鉴定人的法律管控成为国家近年来解决民事司法鉴定问题的主要路径。然而,既然法官是民事司法鉴定程序的主导者与鉴定意见的最终采信者,那么他们同民事司法鉴定的相关问题自然难以脱离干系。有论者提出:实践早已证明,民事司法鉴定的诸多积弊确与法官涉鉴行为的失范存在关联;国家应该改善民事法官面临的压力型司法环境,调整法官的民事鉴定权责结构,完善鉴定操作规范,以在民事司法鉴定过程中建立具有约束力的法官涉鉴行为控制体系。

　　为解决诉讼中对司法鉴定意见的质证及审查流于形式的问题,2012年民事诉讼法修改正式确立了专家辅助人制度。该制度旨在增强当事人质证能力,弥补司法鉴定制度不足,帮助法官解决专门性问题,进而促进庭审实质化。然而2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第一百二十二条却将具有专门知识的人在法庭上提出的意见,视为当事人的陈述。此一司法解释是否具有妥当性?有论者提出了质疑,认为这误解了专家辅助人的诉讼地位;从实践角度来看,专家辅助人的当事人化不利于最大限度地发挥专家辅助人的预期作用;从我国庭审质证模式及与鉴定人的对立关系上而言,专家辅助人兼具从属与独立之双重属性。

　　(二)证明责任的本质观。证据被视为是实现司法正义的基石,我国向来推崇司法理性主义,看重证据在诉讼中的作用,对证据的研究也因此一直成为民事诉讼法学的重要课题。证明责任指向实体性的要件事实,此为通说。然而,有论者认为:“在民事诉讼法的适用中,同样存在着证明责任问题”“诉讼法要件事实也会出现真伪不明,对此法院也需要根据证明责任的规则作出裁定或决定”。

　　证明责任的本质在于在案件事实真伪不明时,法官按照证明责任的分配作出司法裁判,证明责任规范是证明责任的实质性内涵,也是客观证明责任的含义所在。但目前学界出现了两种相反的观察视角。一种观点继续强化证明责任的传统本质观,另一种观点则基于对“案件事实真伪不明”这个命题是否能够真正成立提出质疑,从而否认证明责任的传统本质观。有论者提出:法官适用民事诉讼法第一百一十二条处置疑似虚假诉讼案件,是法官主动提出可能是虚假诉讼的假设,然后依职权收集证据进行确认,如果最终是否为虚假诉讼无法确定,法官就不能适用第一百一十二条驳回诉讼请求并对当事人进行制裁。这表明法官适用了证明责任的裁判规则,同时表明证明责任可以与当事人的主张无关、与当事人提供证据的责任无关。有论者提出另一种观点:我国语境中的“真伪不明”及其裁判方法与大陆法系现代证明责任理论名同实异;对现代证明责任制度移植的重心宜从过去注重将“证明责任裁判”作为真伪不明时败诉负担的结果正当化功能,转向将“证明责任分配”作为调整民事审判过程的裁判方法论功能。

　　(三)事案解明义务的导入。“事案解明义务”这个概念虽然不够“中国化”,但其含义却比较显然易明,它指的就是在证据问题上,双方当事人应当诚信合作,经一方当事人申请,另一方当事人应当提供其所持有的证据。但事案解明义务有广义和狭义之分,广义的事案解明义务是涵盖性的,立法不对其范围加以明确限定;狭义的事案解明义务则由立法限定其在某一种或数种证据形式之上。我国目前在司法解释上有所体现,比如书证提供义务等。在事案解明义务制度的导入与构建上,学者们的观点均较为稳妥审慎。有论者提出:我国未来民事诉讼应在例外性事案解明义务的基础上引入这一制度,同时将事案解明义务的设计和推进纳入我国民事诉讼证明责任的制度体系,以免带来意料之外的负面效应。有论者持类似观点:随着我国民事诉讼模式从“(超)职权主义”向“当事人主义”转型,不负证明责任之一方当事人的事案解明义务逐渐浮出水面;我国尚不具备确立一般性事案解明义务的必要及可能,但仍可参考其事证开示方法对文书提出命令等予以完善。

　　(四)集中审理模式下证据失权制度重构。举证是有时限限制的,逾期有证不提供,该证据则丧失了证明价值,此即为证据失权制度。证据失权制度有两种立法模式,一种是外在型立法模式,另一种是内在型立法模式。前者是在分割审理体制下的强行规定,后者是在集中审理体制下的自然规定。我国目前的证据失权制度基本上属于前者,有学者对该制度的建构路径提出了质疑。有论者提出:举证时限应在集中审理的制度框架下统筹规划,综合考虑当事人的证据收集能力与程序保障情况,重构宽严得当的失权制度。

　　(五)事实主张具体化义务的中国图景。主张责任和证明责任是相伴相随、不可分离的;它们的关系一般是先有主张责任,后有证明责任。然而当事人主张事实的具体化程度如何确定?这个问题不仅与诉答程序有关,而且与审前程序、争点整理紧密相关。有论者提出,我国应当在明确主张责任及诉讼行为理论的逻辑基础上,进一步完善配套规则,实现事实主张具体化义务的体系性构建。

　　三、陪审员制度研究(略)

　　四、民事诉讼程序研究(略)

　　五、互联网诉讼研究(略)

　　六、公益诉讼与检察机关法律监督

　　(一)检察机关提起公益诉讼的制度优化。2018年是检察机关提起公益诉讼入法一周年,对该制度的反思性探讨日渐成为学界关注的主题。笔者曾撰文提出:优化检察机关提起公益诉讼制度,需要准确把控检察机关提起公益诉讼的理论制高点和制度话语权,明确检察机关在公益诉讼中就是公诉人,与刑事诉讼中的公诉人本质上并无二致;同时,需要对检察机关提起公益诉讼注入刚性元素,优化检察机关提起公益诉讼的社会环境,按照“多方协力、有机联系”的原则,构建检察机关提起公益诉讼的外部衔接机制和内部衔接机制,建构民事公益诉讼、行政公益诉讼和刑事公益诉讼之间的合力公诉机制,稳步扩大检察公益诉讼的适用范围。有论者关注了公益诉讼所具有的国家治理和政策形成的功能,认为未来需要提前应对国家监察体制改革对行政公益诉讼制度的冲击,与传统主观诉讼的框架进行妥当衔接,并进一步发挥行政公益诉讼的政策聚焦功能。

　　(二)公益诉讼和私益诉讼的融合体制。关于公益诉讼和私益诉讼的交错关联性问题,当前的制度构建乃是将公益诉讼和私益诉讼按照“路归路、桥归桥”的二元模式分别推进,其间不发生直接关联,更不进行合并审判。对此,有论者提出了新的思路,即环境纠纷的整体性及环境侵害发生二阶段机理,映射于诉讼程序,要求通过诉的合并,实现环境民事公私益诉讼融合,审理程序采用“前阶共同(基础)事实+后阶各损害事实”二阶事实法律关系构造模型,打破环境公私益诉讼保护泾渭分明的格局,实现相关纠纷一次性解决。

　　(三)诉前程序亟待完善。诉前程序在公益诉讼中发挥出了异乎寻常的作用,但实践也表明,诉前程序在立法建构中尚存在的一些缺陷有待改进。有论者对此作出分析并提出改进的对策:诉前程序在制度设计与解释上存在审查标准结果导向过于严苛、期限设置僵化等弊端;应厘清诉前程序与诉讼程序之衔接规则体系,对行政机关是否履职应秉持行为标准而非结果标准,丰富诉前程序期间行政机关履职期限的弹性范围等。有论者提出,目前我国检察机关对公益诉讼之诉前程序的运用效果并不理想,该诉前程序的法理基础和功能阐释尚需进一步厘清,其具体程序规则设计应进一步完善。

　　(四)反垄断民事公益诉讼。消费者权益保护公益诉讼与环境公益诉讼是公益诉讼的两翼,但消费者权益保护公益诉讼的分量有待加大,基于消费者权益保护之目标而提起反垄断诉讼不失为一种新的思路。有论者提出:从既有制度来看,检察机关和消费者协会应当享有公益诉讼人资格;反垄断行政主管机构应当通过行政执法来规制垄断行为,而不应介入公益诉讼;从趋势上看,应当将消费者个人逐步纳入反垄断的公益诉讼人之中。

　　(五)检察建议与检察机关法律监督。检察建议是2012年修改民事诉讼法时新增的检察监督的方式,它与抗诉这种刚性监督方式有所不同,检察建议是柔性监督方式,其在实践中的效能存有局限。为此理论界开始探讨检察建议的规范化改革。笔者曾撰文提出:检察建议规范化建设有助于检察职能的有序扩展或者拓展;通过理念创新、体制创新、机制创新和形式创新多管齐下,检察建议这种形式上的柔性监督必能产生实质上的刚性效果。2012年修改民事诉讼法时新增了对调解书的检察监督,这终结了“能否监督”的争议,但对“如何监督”的问题尚未解决。有论者在梳理调解检察监督的法检冲突、学理争议的基础上,以检察机关依法履行法定监督职责为基点,围绕调解检察监督的对象是调解还是调解书,监督的目的是维护国家利益、社会公共利益等“两益”还是所有合法权益,以及调解检察监督的案件范围等重大争议问题,从程序与实体相结合的视角展开了分析和探讨。

　　七、刑民交叉问题研究

　　民事诉讼和刑事诉讼的关系长期以来恪守一种模式加以处理,此即所谓“先刑后民”,在同一案件事实同时触犯民事规范和刑事规范时,民事诉讼要暂时停顿下来等待刑事诉讼的处理结果,并据此结果恢复民事诉讼的进行或终结之。然而司法实践反复表明,刑民交叉的关系问题往往显得格外盘根错节,需要采用多元辩证、动态协同的复合模式加以处置。有论者提出,应确认刑事生效裁判事实认定的特别效力,但要受制于“必要事实原则”与“确定事实原则”;对于特殊类型案件,刑事法庭应将民事诉讼判定的事实作为预决事实。也有论者提出,“先刑后民”不应作为一项处理民刑交叉诉讼的原则;在具体处理民刑交叉诉讼时,应当首先考虑彼此之间是否有先决关系;但先决原则不是绝对的。有论者对当前司法解释的简单类型化的做法提出了质疑,认为妥当的解决方案是在民事诉讼法关于诉讼中止的规定的框架下,通过精确界定诉讼中止的“必要性”,限制“先刑后民”的适用范围。

　　八、司法实务问题研究(略)

　　九、执行程序研究(略)

　　十、ADR54新动向(略)